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Ativismo judicial - Daniela L. Neuenschwander

29/03/2010 20:17:19429 visualizações

Atualmente, um tema que vem ganhando maior notoriedade é o chamado ativismo judicial. Deixa-se um pouco de lado o tecnismo e ganha espaço uma postura mais proativa do magistrado, focada na interpretação da lei. Assiste-se no momento atual um papel ativo do STF e de outros Tribunais na vida institucional brasileira. A inércia da jurisdição começa a se relativizar. O magistrado deixa de ser neutro e passa a ser, de certo modo, um ator social. Não se deve, entretanto, confundir o ativismo judicial com o instituto conhecido como judicialização. Embora próximos, o primeiro procura extrair ao máximo o potencial da Constituição, sem, contudo, invadir o palco de criação do direito. Por sua vez, a judicialização significa que algumas questões de larga repercussão política ou social estão sendo decididas por órgãos do Poder Judiciário. Importante não olvidar que alguns acontecimentos serviram de vetores para o surgimento da judicialização - como a redemocratização através da Carta de 1988- que trouxe ao Judiciário a possibilidade de concretizar prerrogativas advindas com a nova carta. Outro aspecto colaborador foi o surgimento de uma constituição mais abrangente, albergando matérias antes direcionadas para o processo político majoritário e para a legislação ordinária. Assim, ao se elevar uma norma à dignidade constitucional, ela se transforma num direito, ou melhor, numa pretensão passível de ser exigida. Outro fator que contribuiu para a judicialização foi o sistema de controle de constitucionalidade adotado no Brasil, decorrente de uma combinação dos sistemas europeu e americano, com amplo rol de legitimados. Entretanto, como antedito, a judicialização e o ativismo judicial, embora intimamente conectados, não se confundem. A primeira deriva do modelo constitucional seguido, e não emana de um exercício deliberado de vontade política. O Judiciário decide porque tem que assim fazer. Permite que discussões de largo alcance político sejam trazidas na forma de decisões judiciais. Por sua vez, o ativismo judicial é uma atitude, uma fórmula proativa de interpretar a Constituição e o ordenamento jurídico como um todo. A noção de ativismo judicial se revela na forma de participação mais real do Judiciário na concretização dos valores alçados constitucionalmente. Um caso emblemático repousa no julgamento sobre a fidelidade partidária. Motivado pelo princípio democrático, o STF decidiu que a vaga no Congresso Nacional pertence ao partido político, surgindo uma nova espécie de perda do mandato parlamentar. Dentre os inúmeros casos relevantes julgados pelo STF, merece destaque a guinada da jurisprudência em relação ao mandado de injunção, onde se determinou a utilização da lei de greve ao setor público. O STF, em decisão de grande porte, restitui ao mandado de injunção a sua real destinação constitucional, mas, em posição absolutamente coerente com essa visão, dá eficácia concretizadora ao direito de greve em favor dos servidores públicos civis. Assim, o plenário do STF decidiu, em 25/10/2007, por unanimidade, declarar a omissão legislativa quanto ao dever constitucional em editar lei que regulamente o exercício do direito de greve no setor público e, por maioria, aplicar ao setor, no que couber, a lei de greve vigente no setor privado. Veja-se, ainda, o voto do Ministro Celso de Melo no julgamento do MS 23.452/RJ, DJ 12.5.2005, quase uma década atrás, onde, de maneira não tímida, já se mostrava a presença do ativismo judicial: ?.... . Assim, alternando momentos de maior e menor ativismo judicial, o Supremo Tribunal Federal, ao longo de sua história, tem entendido que a discricionariedade das medidas políticas não impede o seu controle judicial, desde que haja violação a direitos assegurados pela Constituição. Mantendo essa postura, o Supremo Tribunal Federal, na última década, tem atuado ativamente no tocante ao controle judicial das questões políticas, nas quais observa violação à Constituição. Os diversos casos levados recentemente ao Tribunal envolvendo atos das Comissões Parlamentares de Inquérito corroboram essa afirmação. No julgamento do MS n° 23.452/RJ, Rel. Min. Celso de Mello, deixou o Tribunal assentado o entendimento segundo o qual ?os atos das Comissões Parlamentares de Inquérito são passíveis de controle jurisdicional, sempre que, de seu eventual exercício abusivo, derivarem injustas lesões ao regime das liberdades públicas e à integridade dos direitos e garantias individuais? (MS 23.452/RJ, Relator Celso de Mello, DJ 12.5.2000). Assim, o ativismo judicial faz com que o Judiciário atenda demandas da sociedade que não puderam ser satisfeitas pelo Legislativo em tempo hábil. Outrossim, exibe as dificuldades enfrentadas pelo Poder Legislativo e há quem sustente a ingerência de um Poder nos demais. Enfim, em que pesem os riscos de um Poder Judiciário proativo, é certo que não poderíamos continuar assistindo, estáticos, o hiato legislativo em matérias relevantes como a greve no serviço público ou o nepotismo. Assim, mesmo que se ponderem os aspectos negativos e positivos, ainda é possível reverenciar o avanço que o ativismo judicial representa, procurando viabilizar a efetivação dos comandos constitucionais às vezes não lembrados.