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Carlos Harten concedeu entrevista ao Valor Econômico sobre a controvérsia dos seguros de lucros cessantes

21/07/2020 23:58:0930 visualizações

Carlos Harten concedeu entrevista ao Valor Econômico sobre a controvérsia dos seguros de lucros cessantes

A pandemia de covid-19 estabeleceu uma verdadeira queda de braço entre seguradoras e empresários sobre o pagamento dos chamados “lucros cessantes” — indenização em caso de paralisação da atividade — a ponto de os próprios governos cogitarem criar esse tipo de apólice. Esse impasse tem levado a uma judicialização, principalmente nos Estados Unidos e na Europa. No Brasil, os primeiros sinais dessa disputa começam a aparecer e a expectativa é que alcance os tribunais nos próximos meses.

Empresas e seguradoras estão buscando escritório de advocacia para entender seus direitos e deveres. “Temos respondido dezenas de consultas do mercado com questões para ingressar com medidas para ter o pagamento de indenização de lucros cessantes”, diz o advogado Cassio Gama Amaral, especialista em seguros do escritório Mattos Filho. “Essa judicialização em massa pode demorar alguns meses para aparecer, mas setembro deve ser um ponto de virada de contencioso.”

De fato, os primeiros processos estão sendo protocolados. “Já existem ações discutindo explicitamente a interpretação da causa do lucro cessante e o número deve aumentar nos próximos meses”, afirma o presidente da comissão de direito securitário da OAB Nacional e sócio do escritório Queiroz Cavalcanti, Carlos Harten. Segundo o advogado, ainda não há conclusão de magistrados sobre o tema. “As próximas decisões vão ser importantes para saber como o Judiciário vai interpretar essas causas.”

No Brasil, os empresários não costumam contratar uma apólice apenas com a cobertura de lucros cessantes, como ocorre com mais frequência no exterior. Por aqui, essa proteção aparece normalmente como cláusula extra dentro de um seguro de riscos operacionais, que prevê ressarcimento por paralisação das atividades em caso de danos materiais — por exemplo, quebra de uma máquina que faça a operação ser suspensa em uma fábrica.

Geralmente são as grandes empresas que contratam o seguro de riscos operacionais, o qual não prevê limitação de pagamento em caso de pandemias. No entanto, há uma discussão jurídica em curso sobre se a contaminação pelo coronavírus no ambiente da empresa poderia ser considerada dano material que leve ao acionamento da indenização, ou apenas situações como quebra da máquina ou incêndio. “Hoje esse é um dos grandes temas tanto na academia quanto nos escritórios”, pontua Harten. A resposta ainda precisa ser dada pelos tribunais.

Lá fora, a discussão está mais acalorada. A apólice de lucros cessantes é vendida a empresários de diferentes tamanhos, dos pequenos aos grandes, que interromperam atividades. Algumas seguradoras têm se recusado a indenizá-los porque acreditam que o pagamento está atrelado ao dano material, embora não esteja expresso no contrato. Outras se negam porque a apólice traz expressamente a exclusão em caso de pandemias.

Em maio, uma corte parisiense determinou que a seguradora francesa Axa indenize a dona de um restaurante pela paralisação do negócio por dois meses, devido à pandemia — a empresa disse publicamente que recorre da decisão, pois não cobre interrupção de negócios causados por crises de saúde. No total, a Axa tem 20 mil contratos com restaurantes na Fr ança, a maioria sem a cobertura para pandemia. No entanto, em 1,7 mil deles esse item não está claro, e a seguradora tenta resolver diretamente com os empresários, segundo disse o CEO Thomas Buberl, ao “Le Monde”.

“É muito difícil mensurar esse risco, porque é quase um evento catastrófico, que vai acontecer, espero, um a cada 50 ou 100 anos”, afirma a CEO da Axa no Brasil, Erika Medici. Conforme a executiva, apesar de as apólices no Brasil preverem indenizações apenas em situações de danos físicos, o que exclui eventos como a covid-19, a companhia tem estudos para adaptar as cláusulas e ofertar uma cobertura do gênero.

Erika explica que a principal atuação da seguradora, no caso da interrupção de funcionamento dos pequenos negócios, tem sido consultiva, como forma de ajudar as empresas a controlar e gerenciar riscos e auxiliar na retomada após a pandemia.

As seguradoras argumentam de que o pagamento das indenizações, quando não previsto em contrato, representaria riscos para as operações. Segundo as empresas do setor, o prêmio pago pelos clientes nas apólices vigentes, por exemplo, não considera eventos como a pandemia, o que traria risco de solvência, caso tivessem de ressarcir todo mundo.

Só nos EUA estima-se que os pequenos negócios, com menos de cem empregados, teriam custos de US$ 255 bilhões a US$ 431 bilhões como resultados de fechamento dos estabelecimentos, incluindo despesas, folha de pagamento, obrigações e perda de lucro. Perto desse montante, o total de US$ 4,5 bilhões em prêmios pagos das apólices americanas de lucros cessantes são ínfimos.

No Brasil, a Confederação Nacional de Comércio de Bens Serviços e Turismo (CNC) calcula a perda do comércio, só entre março e início de maio, em R$ 124,7 bilhões. A Cielo estima que em junho o faturamento do varejo como um todo teve um recuo de 22% na comparação com fevereiro, ou seja, o momento anterior ao início do isolamento.

Diante desse embate, alguns governos começam a elaborar um plano para oferecer um seguro de lucros cessantes aos negócios em caso de pandemia, em uma política pública de longo prazo para garantir a sustentabilidade dos negócios. Seria similar ao seguro rural oferecido no Brasil, que é pago pelo produtor, com subsídio do governo, mas indeniza em caso de adversidades climáticas, como a seca.

Os Estados Unidos, por exemplo, começaram a explorar a possibilidade de estabelecer um programa de resseguro federal para riscos de pandemia, que funcionaria nos mesmos moldes de uma cobertura já existente no país de riscos de terrorismo. Haveria um apoio federal para perdas de interrupção de negócios acima de um certo limite segurado, devido a emergências de saúde pública. Países como França e Reino Unido criaram grupos de trabalho para examinar possíveis soluções também para um seguro para futuras pandemias.

O próprio mercado também tende a aproveitar a oportunidade para lançar novos produtos com coberturas específicas para eventos de impactos similares aos da pandemia. Conforme o diretor técnico da Generali, Conrado Gordon Landgraf, “lucro cessante hoje no mercado brasileiro realmente não inclui cobertura quando as empresas são fechadas ou tem atividades suspensas por ordem de autoridades sem que tenha dano material ao bem ou instalação coberto”. Porém, “isso deve gerar oportunidade para as seguradoras que tiverem maior apetite de risco e estejam mais preparadas absorvê-lo”.

Na visão de Landgraf, no ambiente pós-covid uma tendência global de customização de produtos vai se acelerar. Conforme o executivo, na oferta de soluções modulares, os clientes poderão “montar” as apólices com as coberturas desejadas e incluir, por exemplo, proteção em caso de interrupção de atividades por determinação de autoridades.

Nesse caso, a tendência é de “cada cliente construir as condições que se encaixem na sua realidade, estabelecendo sublimites em proteções específicas para que a seguradora consiga mensurar um risco, por exemplo, uma indenização de lucro cessante por 30 ou 45 dias”. Para o diretor da Generali, “é muito diferente de uma cobertura aberta para cobrir lucro cessante em uma pandemia sem saber quanto tempo vai durar”.

Silvio Maroti, sócio da consultoria Bain & Company, pondera que decisões em série que obriguem as seguradoras a pagar indenizações de lucro cessante sem critério podem se tornar um risco sistêmico, porque o setor não precificou o risco e muitas companhias podem não estar preparadas para absorvê-lo. “A pandemia se assemelha muito com a questão de catástrofes. Se o evento tem baixa probabilidade de acontecer, mas, eventualmente, ocorre com severidade enorme pode quebrar a seguradora.”

Harten, da OAB, explica que há diferenças significativas entre os modelos de contratos de seguros nos Estados Unidos, onde a judicialização está mais avançada, e no Brasil. “Aqui, na maior parte dos de seguros, cobre-se tudo o que está explicitamente nomeado na apólice, mas no modelo americano cobre-se tudo o que não está excluído”, diz.

Na avaliação do especialista, o fechamento de um estabelecimento por determinação do poder público não seria fato gerador de indenização por lucro cessante. “A meu ver, os conceitos são claros sobre indenização para danos físicos específicos nominados na apólice, como incêndio, raio, explosão ou implosão”, diz o integrante da OAB.

Harten lembra que há danos físicos que não se configuram como fato gerador de indenização de lucro cessante em muitos contratos, como inundações. “Não é todo e qualquer dano físico. Então a mesma lógica vale para a impossibilidade de uso do estabelecimento por determinação de autoridade pública, que é um fato bem diverso dos danos físicos estabelecidos nas coberturas.”

O advogado acredita que o Judiciário no Brasil tende a “evitar pedidos que possam ser considerados tentativa de ampliar conceitos, obrigações e responsabilidades” em contratos. Harten cita as ações genéricas revisionais de valores de contratos, nas quais “os tribunais têm sido bem comedidos, respeitando o que está previsto”.